Article 388-1 du Code Civil (Loi n° 93-22 du 8 janvier 1993),
“ Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.
Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.
L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. ”
Il était une fois une famille, soudée un jour, désunie un autre. La séparation peut être amiable ou contentieuse. Selon le cas, le juge est amené à trancher ou à entériner les modalités sur lesquelles le couple est parvenu à s’accorder. Et l’enfant, dans tout cela. Son intérêt est, et en tout état de cause devrait constituer, la finalité première et primordiale pour ses parents. Cela n’est, hélas, pas systématique. Les adultes peuvent saisir le juge compétent, faire choix chacun d’un conseil. Que devient l’enfant ? Chacun de ses parents est intimement persuadé d’agir pour son bien. Ils sont investis du pouvoir de l’adulte, supposé capable de discernement, ils sont les représentants légaux. L’enfant est néanmoins une personne mais sa minorité en fait une entité que l’on veut, que l’on souhaite protéger des conflits des adultes sinon écarter du débat, qu’il soit amiable ou contentieux. Pourtant, l’enfant est aussi une entité pensante qui ne comprend pas pourquoi on veut l’écarter, pourquoi les adultes, avec ou sans l’aide d’un juge, veulent prendre seuls des décisions qui le concernent et vont affecter avec plus ou moins d’incidences variées son présent et son avenir. Les adultes s’expriment. L’enfant veut en faire autant. Pourquoi n’en aurait-il point le droit ?
Le 26 janvier 1990, la Convention Internationale sur les Droits de l’Enfant de New York a consacré le droit à l’écoute de l’enfant en son article 12 pour “ toute question l’intéressant ”. Il faudra près de trois ans au législateur français pour l’ériger en règle à son tour. L’article 388-1 du Code Civil est une disposition désormais incontournable dans la pratique judiciaire des affaires familiales, revendiquée par tous les intervenants, magistrats, avocats, parents, mais aussi et surtout par les principaux intéressés, les enfants. C’était avant la promulgation de la loi de 1993 une pratique en devenir. C’est aujourd’hui un droit à l’épreuve. A l’épreuve de la pratique judiciaire. A l’épreuve de sa consécration comme de son instrumentalisation.
Le principe de l’écoute de l’enfant est consacré, du point de vue légal et au plan judiciaire, mais qu’en est-il vraiment ? L’enfant est-il effectivement écouté ? Et surtout, est-il entendu ? Embringué dans les méandres des dissensions des adultes, l’enfant est un acteur, certes, mais le plus souvent, trop souvent, un enjeu, voire, parfois, et trop fréquemment, un pion sur l’échiquier des adultes. L’enfant est désormais investi d’un pouvoir : demander à être entendu par le juge. Cela constitue un événement pour prendre une part active à l’organisation de sa jeune vie. Mais être écouté ne suffit pas, devenir acteur de son destin est la finalité. Si la parole est synonyme de liberté, la demande peut ne pas être toujours libre, réelle, volontaire mais issue d’une manipulation adulte.
La mise en œuvre de l’écoute de l’enfant traduit la volonté de circonscrire les cas de recevabilité de la demande. Le premier barrage réside dans le fait que la demande d’audition ne peut être faite si une procédure n’a pas été préalablement engagée. Au prime abord, le principe et sa logique sont imparables. Pourquoi en effet un enfant pourrait-il demander à être entendu par un juge si aucun contentieux n’est soumis à ce dernier ? L’absence de saisine du juge suggère que la situation familiale est sans heurt excessif, que la vie de l’enfant est, sinon harmonieuse et sereine, du moins non désorganisée. Certes, ce constat n’est pas dénué de bon sens mais il revient néanmoins à refuser à l’enfant la possibilité d’avoir accès au professionnel qu’est le juge pour lui poser des questions intéressant son avenir, obtenir des réponses d’acteurs (magistrats et avocats d’enfants) non impliqués dans la problématique familiale, d’être, quelque part, rassuré, compris dans sa démarche et considéré comme une entité capable de réfléchir, d’émettre des opinions censées, voire de poser son doigt sur le nœud d’un problème à l’état d’ébauche ou sous-jacent, accepté ou nié.
Ne serait-ce pas là la véritable consécration du droit de l’enfant. Certes, d’aucuns affirmeront que cela constituerait une extension ou une dérive juridique, inutile ou inacceptable, dès lors que des garde-fous existent, tels les institutions familiale et scolaire, les intervenants sociaux, les associations, et même les avocats puisque les Antennes de Défense des Mineurs se généralisent au plan national, les enfants ayant ainsi accès à des consultations dispensées par des professionnels, par téléphone ou de vive voix.
Parents, avocats et enfants prennent contact avec les Antennes de Défense des Mineurs pour connaître la démarche précise à former une fois que le juge se trouve saisi et l’audience dite de conciliation fixée.
L’enfant doit être capable de discernement, c’est-à-dire qu’il doit être capable de forger sa propre opinion sur une question précise affectant directement son avenir. Il est patent qu’un enfant de 5 ans n’est pas dans la même situation qu’un enfant de 11 ans. De même, la situation d’un enfant de 8 ans n’est pas celle d’un enfant de 13 ans. La capacité de discernement varie en fonction du développement de l’enfant, de son degré de maturité, de sa faculté à appréhender les évènements qui le touchent, de la nature et de la gravité de la question posée et, bien évidemment de son âge. Cette évaluation constitue le second écueil. Si la définition du discernement est à peu près acquise, la mesure de la capacité de discernement, elle, ne l’est pas. Il n’existe pas de barèmes auxquels se référer, se raccrocher. L’appréciation est nécessairement subjective, aussi bien de la part du juge saisi de la demande, de l’avocat, s’il a été préalablement consulté ou est à l’origine de la demande, du parent qui a recueilli la parole de l’enfant, l’a suscitée dans l’intérêt de sa progéniture ou pour son propre usage.
L’évaluation du discernement sera donc subjective, même si des critères dits objectifs sont mis en avant pour la justifier, et faite par un adulte. La question ne se pose en fait véritablement que pour des enfants généralement âgés de moins de dix ans. Au-dessus de dix ans, on présuppose une faculté de discernement, la décision d’audition est moins compliquée à prendre et tous les protagonistes sont contentés. Une question demeure toutefois non résolue : comment l’enfant que l’on estime pas capable de discernement pourra-t-il exercer ses droits ? Une mise en œuvre détournée grâce au flou de la loi est parfois adoptée : le juge délègue son pouvoir d’appréciation au psychologue attaché au Tribunal et, s’il a été désigné, à l’avocat de l’enfant.
La fratrie G. est l’illustration la plus représentative de la capacité de discernement et aussi la plus révélatrice tant de la consécration de la demande d’écoute de l’enfant que de son instrumentalisation. Trois enfants - Nicolas, âgé de 14 ans, Alexandre, 12 ans, et Francesca, 8 ans – se trouvaient pris dans la tourmente familiale et judiciaire. “ J’ai rencontré un homme que j’aime, qui m’aime, qui vous aime et que vous appréciez, je veux refaire ma vie avec lui à l’étranger et vous allez me suivre parce que je suis votre mère. Si vous ne voulez pas venir avec moi, alors je ne pars pas. Vous pourrez voir votre père à chaque période de vacances”, revendiquait la mère. “ Tout vous retient en France, vos amis, vos écoles, vos loisirs, votre maison (que je récupère si votre mère quitte la France). Votre mère, je ne vous empêcherai jamais de la voir, chaque fois que vous le voudrez ”, psalmodiait le père. Les trois enfants étaient très-trop matures, très décidés, même la plus jeune, à ne surtout pas être séparés, à vouloir leur mère heureuse avec son nouveau compagnon et à ne pas quitter la France. Ils culpabilisaient beaucoup. Jusqu’à ce que leur mère annonce, le jour de l’audience, que sa décision de partir était irrévocable. Les trois enfants ont alors chacun écrit au juge pour rester en France. Ils ont fini par obtenir gain de cause.
A l’extrême, j’ai rencontré un adolescent de 14 ans, Davis C., sans aucune faculté de discernement. Il n’était ni attardé mental, ni inintelligent, ni dépourvu de capacité de réflexion mais ses doléances étaient celles d’un enfant de 6 ans alors qu’il ne trouvait pas anormal, vivant depuis sa naissance à Paris et y étant scolarisé, de ne pas circuler seul à son âge. Sa mère l’a accompagné en métro à mon cabinet. L’étouffement de l’enfant par des parents ultra protecteurs, une mère non pratiquante et un père très religieux, se livrant à une bataille ayant pour seule finalité la victoire sur l’autre, a suscité une expertise médico-psychologique.
La demande doit enfin émaner de l’enfant. Il s’agira normalement d’un écrit, remis au juge, par un parent ou par un avocat, quelquefois adressé directement au juge par l’enfant, dans lequel l’enfant s’exprime avec ses mots, son langage, ses fautes d’orthographe, ses ratures. Cela suggère que l’enfant est suffisamment âgé pour savoir écrire, même avec des fautes d’orthographe, coucher ses mots sur le papier, même s’ils ne sont pas toujours justes ou appropriés au regard du contexte. Les professionnels – magistrats et avocats – tentent autant que faire se peut de déterminer si le choix des mots a été libre ou s’il s’agit d’une dictée, d’une construction née d’un esprit adulte. L’écriture constitue une évidence. Les choix des mots et les fautes, de syntaxe comme d’orthographe, sont autant d’indices, la plupart du temps aisément identifiables.
Et le risque de manipulation dans tout cela, me direz-vous. Il n’est hélas pas absent. Si les missives au juge sont généralement fort révélatrices de leur auteur, de son âge et, parfois, de sa capacité de discernement, rien ne garantit qu’un adulte n ‘ait pas été derrière, en installant à une table, en fournissant le papier et le stylo, avant de vérifier la prose enfantine et la mettre dans une enveloppe à l’attention de son conseil ou du juge en charge du dossier. Cela se passe souvent ainsi. De nombreux jeunes clients me l’ont confirmé. En dépit du procédé, que l’on peut tenir pour inadapté, peu estimable, une traduction patente de l’instrumentalisation de l’enfant sinon une forme perverse ou déguisée de maltraitance, cela ne saurait cependant anéantir la demande d’écoute de l’enfant et la rendre moins importante ni moins nécessaire.
Il peut être instructif, et même amusant, d’analyser et de décrypter les écritures de ses jeunes clients. Elles sont le plus souvent le reflet fidèle de leur personnalité. La fratrie G. : Nicolas une écriture fine et posée, Alexandre, le plus éprouvé des trois par la situation, une écriture perturbée, Francesca une écriture à la fois enfantine et décidée. La fratrie L., qui rejetait son père pour ses violences et l’abandon sans ressources de la mère, était également très représentative dans ses petits mots : Judith, 16 ans, impétueuse et gaie, Amandine, 13 ans et demi, plus réservée, Pacifique, 9 ans, rieur et rêveur.
S’il est instructif, le choix des mots par de jeunes enfants pour évoquer les violences et-ou l’alcoolisme du père, l’aspiration à la stabilité ou à la sérénité, la revendication de la sobriété seule garantie d’une rencontre tolérable, présente des constantes douloureuses et amères.
Dès lors que la demande est matérialisée et qu’il existe un consensus sur le discernement, les juges refusent rarement d’entendre l’enfant. Son audition est programmée avant que le juge ne réunisse les parties à la procédure. Elle peut avoir lieu quelques jours avant, parfois même, quand le temps est quelque peu compté, le jour même de l’audience, à laquelle l’enfant n’assistera pas. L’audition de l’enfant se déroule, selon les cas, avec ou sans l’assistance d’un avocat, de plus en plus avec l’assistance d’un avocat ‘spécialiste es enfants’. Les Antennes de Défense des Mineurs sont de plus en plus mises à contribution, et à juste titre – je ne prêche pas pour ma corporation mais dans l’intérêt de l’enfant. Pour celui-ci, le juge est une entité lointaine, si extérieure à sa vie et dans le même temps dont il dépend puisque la décision que le juge prendra va s’imposer à lui.
S’exprimer, ou plus précisément réussir à s’exprimer devant une personne étrangère peut s’avérer aisé ou impossible. Le discernement de l’enfant est parfois battu en brèche par une soudaine immaturité ou une émotivité incontrôlable. L’avocat est là pour se faire son porte-parole et s’évertuer à rendre sa parole le plus fidèlement possible. L’avocat désigné pour assister l’enfant lors de son audition au cabinet du juge doit le rencontrer, s’entretenir avec lui, l’amener à lui exposer tout ce qu’il veut dire au juge et pourquoi, répondre à ses questions, quelque part, l’apprivoiser.
Le questionnement “ avec quel parent veux-tu rester ? ”, inepte et malsain, n’a jamais été de mise. L’entretien avec l’enfant doit se dérouler avec légèreté et pragmatisme. L’interlocuteur n’est pas n’importe qui. Il s’agit d’un client et en même temps d’un enfant. L’enfant s’en remettant au professionnel adulte pour un problème le touchant directement, une relation de confiance doit s’établir. Si le point de vue de l’enfant pourra être ainsi circonscrit, l’enjeu de sa crédibilité révélé, il ne faut jamais perdre de vue que les questions posées doivent être le plus ouvertes possibles, le dialogue aisé, sinon complice, les réponses, adéquates et intelligibles.
Le postulat est de se dire que l’on devient indiscret pour la bonne cause, pour un intérêt supérieur : celui de l’enfant. Et oser toutes les questions, susciter les interrogations et les réactions, les rires comme les moues tristes ou fermées, le babil fou comme le mutisme. La vérité, enfin la connaissance de son sujet – et client – est à ce prix, et le vaut bien.
La tâche peut être plaisante. Si l’enfant sait s’exprimer, comprend pourquoi il a un avocat, quel est le rôle de l’avocat et du juge. La tâche de l’avocat peut être parfois ingrate : expliquer à l’enfant en quoi consiste le problème posé au juge par ses parents, quels sont les choix s’offrant aux adultes, les réponses possibles de la justice, quels sont les demandes et les souhaits que l’enfant peut opposer à la volonté des adultes et aux textes que les juges doivent appliquer. Les dangers résident dans les informations, partiales et-ou tronquées, que l’enfant a pu préalablement recevoir, sans oublier les pressions, directes ou indirectes, dont il a pu faire l’objet. Il faut, idéalement, parvenir à les résoudre.
Jules M., 10 ans, avec sa petite bouille ronde, si enfantin et en même temps presque hors du temps avec son questionnement permanent, sur tout, le Palais de Justice, sa taille et sa construction, le juge, un homme ou une femme, la robe de l’avocat, historique et anecdotes, et ses réflexions de petit génie – ce qu’il était – et d’adulte qui a déjà tout vu, avait tout saisi de la problématique opposant ses parents.
La mission de l’avocat de l’enfant est indissociable de la protection et du sort de l’enfant. L’avocat est là pour l’aider et le renseigner dans sa demande d’écoute, le soutenir lors de l’audition, tant par sa présence à ses côtés que par sa parole qui doit traduire les volontés de l’enfant. Les juges optent de temps à autre pour une audition déguisée : l’avocat de l’enfant est alors son porte-parole et s’exprimera en ses lieu et place. Le texte n’est ainsi pas violé puisque l’enfant est entendu, en l’espèce par un avocat. L’audition de l’avocat ayant alors lieu devant le juge en la présence des parents et de leurs conseils respectifs, la latitude de l’avocat à occulter le problème posé au juge peut se trouver affectée dans la mesure où les autres intervenants vont rarement manquer de lui demander son avis de professionnel et donc d’adulte sur des questions qu’il ne devrait pas nécessairement connaître. La tâche est alors rude pour l’avocat de l’enfant qui ne représente que son jeune client, ne doit exprimer que les volontés de ce dernier et ne peut les trahir même s’il peut éprouver des difficultés à les soutenir quand elles peuvent être fantaisistes, aberrantes ou, souvent, jusqu’au-boutistes.
Il ne peut s’agir de renverser les rôles, de transformer l’enfant en décideur dont la parole primera celle de l’adulte. Faire comprendre à l’enfant qu’une procédure est un peu comme une pièce de théâtre, que chacun y tient un rôle précis, que si sa partition est importante, elle ne sera cependant peut-être pas prépondérante, et que seul le dénouement n’est pas écrit d’avance, tout cela n’est pas une mission aisée.
Le droit à la parole a été consacré mais l’enfant n’a pas la qualité de partie à la procédure. Il n’a ni n’acquiert aucune garantie de pouvoir influencer le processus de décision. Le texte est on ne peut plus explicite : l’enfant n’est pas une partie. Au plan pratique, cela se traduit par le fait que pas plus l’enfant que son avocat ne sont destinataires de la décision rendue. C’est un détail, me rétorquerez-vous. Non, il est très important de pouvoir être à même, comme avec n’importe quel client, de s’entretenir une fois une décision prise et son support en mains pour étudier la motivation du juge et les répercussions à venir. Généralement, l’enfant prendra connaissance de la décision par l’un de ses parents, lui-même le plus souvent renseigné par son conseil. Le contexte n’est alors pas indifférent selon que le parent est celui qui a ou non “ gagné ”, selon l’âge de l’enfant et sa capacité à appréhender les incidences de la décision.
Enfin, expliquer à l’enfant qu’il a certes été entendu mais qu’il n’a pas été écouté, qu’alors que la loi lui octroie un droit à la parole, que plus la décision à prendre peut être lourde de conséquences pour l’enfant, plus son point de vue mériterait une attention particulière sinon prépondérante, cette parole n’a pas été prise en compte dans la décision du juge, est la partie la plus difficile de la mission de l’avocat d’enfant. S’il peut ne pas avoir conscience d’avoir subi une manipulation de la part d’un adulte de son entourage, l’enfant ne comprend pas que le juge ne l’ait pas entendu, n’ait pas fait prévaloir sa parole. A l’incompréhension immense, ô combien enfantine dans sa démesure, s’ajoute bien souvent une perte de confiance confinant à une forme déviée de maltraitance. Le juge n’en a pas toujours connaissance. Les parents ne s’en soucient que si la décision n’a pas été rendue en leur faveur. L’avocat se retrouve démuni face à son si jeune client incompris. La souffrance, parfois la colère, le rejet que l’enfant peut manifester justifient qu’on en tienne compte.
Les pleurs, les menaces de fugue sont rares mais ils se produisent parfois, hélas. Les tapages de pied, les scènes, ramènent à une enfance, pas si lointaine. Et le passage à l’acte ? Comment croire s’ils vont ou non fuguer ? Shana D., si douce, craintive et renfermée à la fois, 11 ans pour 1m 68, rejetant avec force la dépendance alcoolique de son père, Axelle R., si ‘petite bonne femme’ et tellement intransigeante, 11 ans et demi, voulant ni plus ni moins bannir totalement sa mère de sa vie et aller vivre auprès de son père, Edouard P., si timide, 10 ans, appréhendant la présence et la violence physiques paternelles. On les raisonne, on tente de le faire, on les sermonne, un peu, pas trop, il ne faut pas saper la confiance qu’ils ont pu placer en nous. On en parle au juge, en priorité, au psychologue si le juge l’a également missionné. Et on attend.
Que dire également de l’enfant qui refuse catégoriquement de voir l’autre, le parent ‘malfaisant’. Que le parent ‘bienfaisant’ risque d’avoir des ennuis avec la justice et avec la police ou la gendarmerie pour le délit de non représentation d’enfant. Le discours juridique ne passe pas. L’enfant ne le comprend pas et y reste généralement totalement imperméable, il se ferme et s’isole dans sa bulle de désespoir, inaccessible.
L’audition de l’enfant n’est plus au stade expérimental. Le contentieux ne faiblissant pas, la demande d’écoute des enfants n’est plus ignorée par les parents. Consécration et instrumentalisation. Le pari de la première est gagné, la seconde demeure mais n’est peut-être pas une fatalité inévitable. L’instrumentalisation de la parole de l’enfant par l’utilisation de l’enfant comme arme dans le contentieux soumis au juge et l’instrumentalisation par la persuasion de l’enfant qu’il va nécessairement être écouté si son audition est acceptée par le juge sont pernicieuses mais pas irréversibles.
Donner la parole à l’enfant de façon systématique dès lors que la procédure engagée touche à son devenir peut constituer un moyen d’espérer une prise de conscience de la part des adultes manipulateurs en puissance quant à la souffrance réelle de l’enfant et son affirmation de ne plus être ni un enjeu ni un acteur passif, pour les amener, sinon les rallier, sur un terrain consensuel.
La Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 est venue conforter cet objectif. Ainsi le nouvel article 371-1 alinéa 3 du Code civil sur l’autorité parentale dispose que “ les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent selon son âge et son degré de maturité ”. Le nouvel article 373-2-11-2° impose au juge de tenir compte quand il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale des “ sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ”. La volonté de l’enfant ne s’impose certes pas ni aux parents ni au juge mais l’enfant a désormais sa place à lui dans la procédure et des droits propres qu’il peut exercer. Il en aura fallu du temps. A quand l’enfant ‘partenaire’ ?
Martine BLANC
Avocat à la Cour d’Appel de PARIS
Article publié dans ‘Les Cahiers de l’A.F.I.R.E.M.’ (Association Française d’Information et de Recherche sur l’Enfance Maltraitée) – n° 43 – Décembre 2003.
